La reputación online y el despido disciplinario tras publicar fotos en Facebook

Actualmente no nos podemos imaginar una vida sin Internet, que puede conllevar un despido disciplinario. Internet se ha convertido en una herramienta necesaria para el día a día; ya sea para el trabajo o para una vida privada satisfactoria. No cabe duda de que muchas personas, en caso de que no existiera Internet, se encerrarían en su domicilio sin saber que hacer. En prácticamente todos los puestos de trabajo se utiliza internet. En los últimos quince años los hogares españoles disponen cada vez más de un ordenador con conexión de banda ancha. El Instituto Nacional de Estadística ha dejado reflejado que “el 63,9% de los hogares españoles tiene acceso a la Red”  y lo que más impresiona es que “el 52,3% de los usuarios de Internet en los últimos tres meses participa en redes sociales de carácter general, como Facebook o Twitter, creando un perfil de usuario o enviando mensajes u otras contribuciones”.

Esto no nos sorprende, pero debemos de reflexionar sobre estos números. ¡No solo los jóvenes están en Internet! Nuestros amigos, enemigos, compañeros, novios, novias, ex novias, ex novios….nuestros jefes actuales y sobre todo nuestros posibles futuros jefes.

Todos están en Internet. No nos suele preocupar que nuestro vecino vea los viajes que hemos realizado el verano pasado ni que los vea la ex pareja. Pero si existe la posibilidad de que nuestra Reputación Online nos pueda perjudicar gravemente, por ejemplo, que conlleve un despido disciplinario. No me quiero meter aún en el ámbito del bullying, sino que trato de enfocar éste problema al mundo laboral. Un mundo laboral que, como todos sabemos, está cada vez más complicado. Por ello, a la hora de buscar trabajo debemos de tener claro que tener una reputación online es fundamental.

¿Qué es la Reputación Online?

La reputación online es la imagen que tiene el usuario de internet sobre una persona. Esta imagen puede verse beneficiada o perjudicada dependiendo de dónde aparece nuestro nombre/imagen. Este tipo de reputación no depende solamente de actos nuestros, sino que puede verse afectado por una gran cantidad de personas. Puede aparecer vuestro nombre en distintos foros o blogs que crean una imagen perjudicial con vistas a un nuevo puesto de trabajo.  Nuestros amigos pueden subir fotos de juergas que tuvieron un resultado fatal…

Por suerte o por desgracia, para encontrar un buen puesto de trabajo, es de gran ayuda tener una reputación online impecable. Para ello debemos de tener claro que prácticamente nadie se salva del juicio virtual que se nos hace. Uno de los pasos que por lo tanto debemos de realizar es trabajar en nuestras redes sociales, por si acaso una empresa quiere adquirir más información sobre nosotros. Una de estas redes sociales puede ser “LINKEDIN”, esta red social crea un perfil profesional online. Una actividad constante en este tipo de red social nos permite construir una red profesional que en un futuro puede beneficiarnos a la hora de encontrar un puesto de trabajo. Además, muchas empresas buscan los profesionales por esta red social, tratando de filtrar las personas que puedan ser de interés. Estos reclutadores, según una encuesta en JOBVIT sobre la contratación en medios sociales, el 94 por ciento de los reclutadores que usan los medios sociales utilizan LinkedIn como fuente principal, para encontrar trabajadores y para comprobar la veracidad de los CV recibidos.

La creación de un perfil en Linkedin organizado y bien estructurado puede ayudar a que las empresas tengan una buena primera impresión sobre nosotros. Como sabemos, esta primera impresión es actualmente de gran relevancia ya que competimos con muchos compañeros por una vacante en el mercado laboral.

Por ello debemos de seguir el consejo de los reclutadores:

– Tener un perfil online que refleje nuestro CV en abierto.

– Limitar el acceso a redes sociales personales que usamos para nuestro ocio

El manejo de este tipo de redes sociales nos permite controlar fácilmente como nos vendemos a los distintos departamentos de RRHH y podemos dar una imagen acorde a nuestra personalidad.

Pero, ¿Realmente nos puede perjudicar una reputación online desfavorable?

Como ya hemos explicado brevemente, la reputación online puede tener un efecto negativo a la hora de buscar trabajo. Pero debemos de tener en cuenta de que también puede hacer que perdamos un puesto de trabajo. Existen varios asuntos resueltos hace pocos meses por los tribunales españoles en los que se despide al trabajador al haber publicado fotografías mientras se encuentran de baja laboral.

Tribunal Superior de Justicia de Asturias, (Sala de lo Social, Sección 1a) Sentencia num. 1333/2013 de 14 junio

En este sentencia, Doña Casilda demandó a “la empresa” por haberla despedido de manera improcedente. Tras el fallo pronunciado en primera instancia Doña Casilda tuvo que recurrir en suplicación al Tribunal Superior de Justicia de Asturias, al haberse dado la razón a “la empresa”.

Los hechos expresamente declarados como probados fueron:

a) Doña Casilda, que viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad referida al 3 de marzo de 2008. Primero firmó un contrato de trabajo de duración determinada convertido posteriormente en indefinido en el cual ostentó la categoría profesional de camarera de establecimiento hostelero que la empresa tiene abierto al público con un salario mensual de 1.547,76 euros. Además queda establecido que será de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

b) A fecha de 28 de Junio de 2012 Doña Casilda se dio de baja médico e inició una situación de incapacidad temporal derivada de un diagnóstico de contracturas cervicales. Esta es una de las causas de baja más comunes en el sistema de la seguridad social española.

c) El mismo día que Doña Casilda se dio de baja médica estaba programada en el hotel donde venía prestando servicios a una comida con 35 comensales y el día 30 de junio una boda con 110 comensales.

d) El día 1 de agosto de 2012 la demandante recibió́ comunicación de la empresa notificándole la extinción de su relación laboral con efectos a la misma fecha:

“Muy señora nuestra:

Por medio de la presente, esta Empresa le comunica que ha decidido proceder a su despido con efectos de la presente fecha y su notificación.

Los hechos que fundamentan el presente despido son los siguientes:

ÚNICO: Que el pasado día 28 de junio de 2012 presentó en la empresa el parte médico de baja laboral por enfermedad común. A día de hoy continúa Ud. de baja habiendo presentado los oportunos partes de confirmación.

Lejos de seguir ningún tipo de prescripción médica, al menos los días 29 y 30 de Junio de 2012 y 14 y 21 de Julio de los corrientes, ha desarrollado una actividad absolutamente normal, conduciendo su vehículo, viajando en avión, saliendo con sus amigos hasta altas horas de la noche, accediendo a cenas y salas de baile o lugares similares.

Concretamente el día 29 de Junio de 2012, al día siguiente de su baja, acudió a una despedida de soltera en Madrid, tomando un avión, acudiendo a un parque temático y utilizando sus correspondientes atracciones que implican diferentes grados de stress físico y acudiendo a varios establecimientos de hostelería hasta altas horas de la madrugada.

También el sábado 14 de Julio de 2012 llegó a su casa a las 22,18 horas de la noche, volviendo a salir de su domicilio a las 00,04 horas para coger su coche matrícula 1470-GPS con el que llega a la C/ Cuba de la Calzada y tras estacionarlo se dirige hacia la Avda. Argentina de donde regresa acompañada de otra chica a las 00,43 horas, subiendo ambas al coche que Ud. conduce y dirigiéndose a la zona de Hipercor (Pumarín donde recogen a otra chica y se dirigen a la Avda. Constitución visitando un cajero automático y reiniciando la marcha la centro de la ciudad de Gijón.

Asimismo el sábado día 21 de Julio de 2012 sale de su domicilio a las 23,40 horas cogiendo un taxi y dirigiéndose a la Sidrería “El Otru Mallu” de la C/ Sanz Crespón no15 en el que entra a continuación pasando hacia uno de los comedores, llevando en todo momento calzado de tacón muy alto.

A las 01,47 horas abandona la sidrería junto con otras seis mujeres dirigiéndose en un taxi hasta Los Jardines de la Reina donde visita un cajero automático siguiendo hasta la C/ Claudio Alvargonzález donde entra a las 2.30 horas en el Bar Bombay” del que sale a las 2,25 horas entrando en el “Café Colonial”.

A las 3,05 horas sale de dicho Café a fumar un cigarrillo dirigiéndose posteriormente en compañía de otras chicas hasta el próximo bar “Bulevar” donde entra a las 3.14 horas permaneciendo en el mismo hasta las 3,39 horas, momento en el que sale a fumar un cigarrillo y manipular su móvil. A las 3,45 horas vuelve a entrar en el Bulevar, saliendo definitivamente a las 3,59 horas para fumar un cigarrillo y conversar con sus amigas hasta las 4,12 horas que se levanta y se encamina hacia la C/ Marqués de San Esteban donde a las 4,27 horas entra en el Bar Bámbara donde conversa con sus acompañantes y baila al ritmo de la música. A las 5,6 horas sale a fumar un cigarrillo sentándose en la puerta del Hotel Marqués de San Esteban. Una vez finalizado el cigarrillo se dirige junto a sus acompañantes hasta el Bar “Cabaré” también en la calle Marqués de San Esteban saliendo a las 6,20 horas hacia una parada de taxis cercana.

De todo ello ha de concluirse que encontrándose en situación de incapacidad temporal los días referidos, la actividad por Ud. desarrollada constituye una clara transgresión de la buena fe contractual pues por una parte al llevar una actividad normal podría considerarse que está perfectamente acta para el trabajo y por otra parte si no lo está evidencia que con dicha actividad esta contraviniendo el tratamiento médico que se le había indicado y en consecuencia está dilatando la curación de su dolencia.

Tales hechos constituyen justa causa de despido a tenor de lo preceptuado en el artículo 43.9 del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias , en relación con el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores .

Lamentamos tener que adoptar esta decisión contra la que puede Ud. interponer las acciones legales de que se crea asistida.

Atentamente.”

¿Cómo han conseguido información tan detallada?

Como podemos imaginar, la empresa no ha perseguido a la trabajadora con un detective o algo similar. Lo único que hicieron fue encargar al jefe de informática mirar el perfil del Facebook de la trabajadora. Con esta red social consiguieron todos los detalles que han sido relatados en la nota de despido. Pudieron dar información tan detallada gracias a la información publicada en su pagina personal y como también en los “comentarios” de las distintas fotos que han sido publicadas.

¿Es legítimo que un Empresario pueda despedir a una trabajadora por información sacada de una red social?¿Vulnera este hecho nuestra intimidad personal fijada en el artículo 18.1 de la Constitución Española?

No debemos olvidar que en derecho no existe una solución a cada uno de los problemas que se plantean ante los tribunales. La jurisprudencia ayuda a encontrar una unión entre los distintos tribunales españoles. Pero existen tendencias que hacen que los tribunales cada vez mas encuentren un punto de conexión entre las distintas sentencias que emiten.

En nuestro caso ha sido planteado al Juez del Tribunal Superior de Justicia la posibilidad de que la parte demandada( es decir la empresa) haya infringido el Derecho fundamental fijado en el artículo 18 de la Constitución Española.  Este punto de discusión es el que nos interesa ya que aquí se debate sobre la posibilidad de poder alegar como prueba fotografías obtenidas mediante acceso a una red social personal como es por ejemplo Facebook.

La trabajadora ha intentado gran parte de su recurso que las fotografías obtenidas por su perfil personal no sean aceptadas como prueba para el proceso. Para ello se ha basado en el artículo 193 a) de la LRJS que acepta la posibilidad de una retroacción de las actuaciones al momento de dictarse la sentencia al haberse admitido que las fotografías han sido obtenidas en una pagina de Facebook sin autorización alguna de la trabajadora y por lo tanto se podía considerar que se ha vulnerado el Derecho Fundamental a la Intimidad.

Además alegan que estas fotografías, “no pueden ostentar el valor incriminatorio que se les otorga en la sentencia ni pueden admitirse como prueba para amparar el despido en primer lugar porque se obtuvieron mediante el acceso a paginas web privadas de la trabajadora y que no llegan a poder de la empresa de manera casual sino al encargar el gerente al jefe de informática que accediera a esta información a la que accedió́ a través de una labor de espiar paginas de personas con alguna relación con la trabajadora hasta encontrar la pagina en la que estaban colgadas las fotos y por ello insiste en que es una prueba ilícita al vulnerar el art. 18.3 CE y en segundo lugar porque no están autenticadas por la persona autora de las mismas y en ellas no consta ni la hora ni el lugar en que se hicieron sin que pueda cubrirse esta falta de valor probatorio con los comentarios también extraídos del Facebook cuya autora no fue llevada a juicio por la empresa por lo que sea por una u otra razón estima que el documento es invalido como prueba y por ello considera que se debe dictar una nueva sentencia en la que se haga abstracción de la prueba ilícitamente obtenida.”

Pero debemos destacar que el asunto no se tornó a favor de Doña Casilda. Magistrado encargado de resolver el asunto empezó a argumentar en contra de la misma. Su punto de vista queda reflejado claramente en esta Sentencia.

En primer lugar el Juez deja reflejado el concepto del artículo 18.1 de la Constitución diciendo:

“Como ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 2000 el derecho a la intimidad personal, consagrado en el artículo 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 CE reconoce e implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” y que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( STC 98/2000 ).”

Con esta definición acepta que es posible alegar en un despido el Derecho a la Intimidad personal, por lo que la argumentación realizada por la parte actora (la trabajadora) está jurídicamente bien fundamentado.

Pero el Juez no tiene la misma opinión y explica, apoyado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el Derecho a la Intimidad no es un Derecho Absoluto. Este Derecho Fundamental, al igual que otros Derechos Fundamentales, pueden ceder cuando existe un conflicto entre intereses constitucionales.

En este sentido, nos encontramos en el presente caso que no solamente existe el Derecho de la Intimidad de la trabajadora sino que también la libertad de la empresa fijada en el artículo 38 de la CE. Además encontramos en el artículo 20 del Estatuto de Trabajadores una protección para el empresario para que el mismo pueda controlar a sus trabajadores. Esta obligación forma parte una de las principales funciones del empresario para poder así garantizar el correcto funcionamiento de la misma. “Por ello el empresario, debe realizar entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respecto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral – artículos 4.2.c ) y 20.3 ET .”

Entrando a valorar la supuesta infracción del artículo 18.3 CE, el Juez da por probado el hecho de que la parte demandada, la empresa, ha obtenido las fotos y la información del perfil de Facebook de la trabajadora. Pero el tribunal está en desacuerdo con la parte actora, diciendo que no hubo ninguna vulneración del Derecho de Intimidad personal de la trabajadora. Esta afirmación se basa en que se han obtenido la información y las fotografías sin necesidad de utilizar claves ni contraseña alguna, por lo que se puede decir que se trataba de un acceso publico para todas las personas, incluido la empresa con la que estaba contratada.

La no limitación del acceso al publico de perfil permitió a la empresa, a través de su jefe de informática acceder libre e lícitamente a la información, “pues al estar “colgadas” en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo de limitación con lo que no hay una intromisión en la intimidad de la trabajadora que además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones de Madrid y por tanto en un lugar público.”

Tras la Sentencia del TSJ de Asturias, la parte actora no ha realizado el recurso de casación por lo que se trata de una Sentencia Firme.

¿Esta corriente jurisprudencial se va a seguir en otros tribunales españoles?

Debo decir que he escogido esta Sentencia porque deja muy claro la postura de los Jueces ante la información obtenida mediante acceso a las distintas redes sociales. El TSJ de Asturias ha dado la razón al Juez de Primera instancia adoptando su argumentación y desestimando la demanda de la trabajadora.

Podemos afirmar, actualmente, que los jueces van a seguir esta corriente Jurisprudencial ya que hace pocos meses el Tribunal Supremo Español se ha pronunciado mediante Auto sobre un asunto prácticamente idéntico al presente. El Auto (Sala de lo Social, Sección 1a) Auto de 18 abril 2013, desestima las pretensiones de un trabajador que ha sido despedido tras haberse dado de baja médica. Durante este periodo el trabajador publicó, al igual que Doña Casilda, imágenes en Facebook que demostraban que estaba apto para desempeñar las funciones de su trabajo.

En mi opinión, tratad de mantener limitado los accesos a las redes sociales privadas. Todas las redes en las que vais a aparecer en vuestro tiempo de ocio deberíais mantenedlas lo más privadas posibles. No aceptéis como amigos a los empresarios que os den trabajo si pensáis subir fotografías durante un periodo que deberíais estar trabajando.

Y a modo de conclusión recomiendo que tengáis un perfil abierto (ejemplo: Linkedin), donde podáis publicar vuestro CV, para que podáis construir vuestras redes sociales y os deis de conocer ante posibles futuros Jefes.

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