Preguntas frecuentes sobre el ERTE por fuerza mayor

En los últimos dos meses hemos vivido un auténtico fenómeno sin precedentes en cuanto a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (“ERTE”), que han pasado de ser un procedimiento prácticamente desconocido por empresas y trabajadores, a ser el término más utilizado y por todos conocido, lo que ha provocado un evidente auge de este procedimiento, sobre todo por causas de fuerza mayor.

El denominado ERTE por causas de fuerza mayor es un expediente de regulación temporal de empleo aplicable en situaciones coyunturales causadas por incendios, terremotos y pandemias, como es la situación actual con ocasión de la pandemia del Covid-19.

Es un procedimiento al que pueden acogerse aquellas empresas que, cumpliendo los requisitos legales para hacerlo, quieran, con carácter temporal, reducir la jornada laboral o suspender los contratos de trabajo de toda o de parte de su plantilla de trabajadores, con el fin de salvaguardar la viabilidad de la empresa, pues se trata de una medida de flexibilización tendente a conservar el empleo y evitar despidos.

La regulación básica se encuentra en el artículo 47 Estatuto de los Trabajadores, el Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada; y en el Real Decreto ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con las modificaciones que se han ido sucediendo a lo largo de las últimas semanas.

Sin ánimo de extenderme en demasía, voy a tratar de sintetizar las consultas más recurrentes realizadas por nuestros clientes, tanto empresas como trabajadores/as, desde el 14 de marzo de 2020 en relación con los ERTES por causa de fuerza mayor (en adelante, “FM”).

1.- ¿Cuándo se puede solicitar un ERTE por fuerza mayor?

Se puede solicitar en caso de pérdidas de actividad derivadas del Covid19(oficio DGTrab., ref.: DGE-SGON-81.1 bis CRA):

  1. Declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
  2. Decisiones vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes.
  3. Contagio o medidas de aislamiento preventivo de la plantilla.
  4. Derivadas de la situación: suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones a la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros.

Como novedad, la Disposición adicional 8ª del Real Decreto ley 15/2020, de 21 de abril, otorga a las empresas cuya actividad se encuentra catalogada entre las denominadas “actividades esenciales” por el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

De este modo, se modifica el artículo 22.1 del RD ley 8/2020, de 17 de marzo, posibilitando la autorización de ERTES por FM en actividades esenciales, siempre que se refieran a trabajadores cuya tarea no sea imprescindible. Ello quiere decir que la FM puede no extenderse a toda la plantilla de las empresas que desarrollan actividades esenciales, concurriendo la FM en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial.

2.- ¿Puede la empresa obligar a la persona trabajadora a coger vacaciones?

La empresa no puede obligar al trabajador/es a coger vacaciones, pues el periodo de vacaciones ha de fijarse de común acuerdo entre empresa y trabajador/a, y debe estar fijado con 2 meses de antelación (artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores).

3.- ¿Está prohibido el despido?

El artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 dispone que la fuerza mayor y las causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) derivadas de la actual situación sanitaria no se podrán entender como justificativas de la extinción de contratos de trabajo.

Por tanto, las empresas no tienen vedada la posibilidad de recurrir al despido, sino que las causas de fuerza mayor o ETOP no permiten justificar la procedencia del despido. Esto significa que el despido motivado por FM o causas ETOP, en caso de impugnación por parte del trabajador/a, no será calificado como procedente, sino como improcedente (no nulo, pues del citado precepto no se deriva como consecuencia la nulidad, sino la improcedencia del despido).

Y ello, en tanto en cuanto se entiende que la actual situación es excepcional y temporal, por lo que han de tomarse medidas temporales (ERTE) y no definitivas (despido).

4.- ¿Contratos temporales?

En cuanto a los contratos temporales, cabe destacar que el artículo 5 del RD 9/2020, ha sido posteriormente aclarado por el RD 15/2020, que establece la interrupción del cómputo de duración máxima de los contratos temporales incluidos de los trabajadores/as incluidos/as en un ERTE por FM o ETOP.

Por tanto, se interrumpe el cómputo de la duración del contrato temporal mientras dure el ERTE, reanudándose cuando finalice éste.

5.- Durante el ERTE, ¿se generan vacaciones y pagas extraordinarias?

Si el ERTE es de suspensión de los contratos de trabajo, como el contrato de trabajo se encuentra en suspenso, durante el tiempo que dura el ERTE el trabajador no genera derecho a vacaciones.

Por su parte, si el ERTE tiene como medida la reducción de la jornada laboral, la persona trabajadora sí genera vacaciones de manera proporcional a sus nuevas condiciones contractuales.

En cuanto a las pagas extraordinarias, durante la vigencia de un ERTE de suspensión de los contratos laborales, no se devengan pagas extras, por lo que su cuantía se reducirá proporcionalmente por el tiempo que ha durado el ERTE.

Del mismo modo, si el ERTE es de reducción de jornada, la cuantía de la paga extraordinaria se reducirá en proporción al tiempo trabajado.

6.- ¿Puedo presentar ERTE que agrupe suspensión y reducción de jornada?

Sí. Lo que hay que hacer es solicitar a la autoridad laboral que constate la existencia de FM. Cuando la autoridad laboral dicte resolución constatándola, será la empresa quien decidirá si aplica medidas de suspensión o de reducción de jornada, debiendo comunicar su decisión a la autoridad laboral, conforme a lo establecido en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre.

7.- ¿Puedo modificar el ERTE o incluir a un trabajador/a una vez presentado?

No, no se puede modificar un ERTE ya solicitado. En ese caso, habría que desistir y presentar uno nuevo.

No se puede incluir a trabajadores, hay que hacer un nuevo ERTE con ese trabajador.

8.- ¿El ERTE afecta a los trabajadores en situación de incapacidad temporal (baja)?

El ERTE no aplica a los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal (IT), pero es recomendable incluir a dichos trabajadores en el anexo enviado a la autoridad laboral (no en el Excel del SEPE), por si el trabajador/a recibe el alta médica vigente el ERTE, pues en ese momento se incorporaría al ERTE, siempre que estuviera incluido en el listado enviado a la autoridad laboral. En caso contrario, habría que solicitar un nuevo ERTE.

9.- Si en la solicitud he indicado una fecha anterior al fin del estado de alarma, ¿tengo que pedir prórroga del ERTE?

Dependerá de la Comunidad Autónoma donde se haya solicitado el ERTE.

En la Comunidad de Madrid, como en el formulario a enviar a la autoridad laboral hay que fijar una fecha concreta, es recomendable solicitar la prórroga del ERTE mediante un sencillo formulario web en el siguiente enlace: https://www.comunidad.madrid/solicitud-prorroga-ERTE/

En otras comunidades, como es el caso de Castilla-La Mancha, no es necesario solicitar prórroga, pues en la solicitud inicial dirigida a la autoridad laboral se puede indicar que el ERTE durará hasta que cese la causa de fuerza mayor.

10.- ¿Se puede “sacar” del ERTE a uno o varios trabajadores?

Si. Para ello, deberemos comunicar tal decisión a los trabajadores, al SEPE (mediante el formulario específico en formato Excel) y a la autoridad laboral. Además, deberemos realizar los correspondientes trámites en Seguridad Social.

Otra opción es modificar el ERTE, en el sentido de que los trabajadores pasen de tener suspendido el contrato de trabajo, a tener una reducción de jornada, siguiendo para ello el mismo procedimiento reseñado.

Emilio Fdez-Blanco.

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